行政不作为赔偿之我见

　　内容摘要：行政管理乃服务社会造福人民的行为。行政机关及其工作人员代表国家行使职权应全心全意维护社会秩序，保护人民利益，决不应为损害人民合法权益的行为。但是，在现实生活中，由于受种种因素的影响，在行政管理活动中，有法不依、执法不严、违法不纠的现象还时有发生，本文着重探讨了确立行政不作为国家赔偿的重大意义和必要性，行政不作为国家赔偿的认定和行政不作为赔偿的构成要件等内容。

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　　对以上四种不同的观点，笔者同意第四种意见，理由如下：

　　(一)关于主体问题。行政行为是行政机关的行为。主体一方必须是国家行政机关；而不是某个人如某村民向不分管建房规划工作的副乡长申请建房，该副乡长没有立即作出反应，一般不能视该行为为乡政府的不作为。同时根据我国国情，由于部分行政权的行使涉及到专业知识，法律，法规便将这些权利授予非行政机关组织行使，这些组织在行使行政公务活动中无正当理由不履行法定职责，同样构成行政不作为违法，如卫生检疫站没有履行卫生检疫的义务。

　　(二)关于行政不作为成立是否必须以申请为准的问题。长期以来，我国在行政管理中出现了一种奇怪的现象，那就是一些行政机关和工作人员把行政管理职责只看作是一项行政权力，把行政权力当作是政府存在的唯一方式，而忘记了应承担的责任。这也是政府机关存在腐败、拖拉、冷漠的原因。实际上行政机关的行政职责具有两面性。包括行政职权的行使和行政职责的履行。由于权力本位的影响，行政主体在运用行政权时，容易造成对行政职权上表现积极，对行政职责上消极履行的情况。现实生活中，有一部分行政权的启动，确以有相对人的申请为要件，而有一部分的行政权的行使并不一定必须有相对人的申请为要件，比如警察在遇见不法分子进行违法活动时，就不能视而不见，视而不管，更不能以受害人的申请作为其履行职责的条件，此时，负有法定职责的行政主体有积极行为制止违法侵害的法定义务。所有，行政不作为有无相对人的合法申请，不应成为其成立的条件。而应当以能够履行而未履行为条件。

　　(三)行政不作为是程序上不作为，还是实体上不作为的问题。行政法与其它部门法的一个不同之处就是行政程序与行政实体并重。任何一个行政行为都是由实体内容和程序形式构成，且行政程序方面的要求十分严格，比如，有许多行政诉讼案件，行政部门在处理结果上看是合理，但往往是因为在程序上未严格依照程序办事，而导致行政机关败诉。实体与程序两方面可以表现出作为与不作为两种情况。程序上的不作为必然导致实体上的不作为，如申请人要求工商行政管理部门颁发营业执照，行政机关不予受理或受理以后不予审查或明确予以拒绝，这些必然导致颁照行为的不能实现。可如果行政机关受理审查以后，不作出处理，就是实体作为。比如王某申请城建部门办理建筑许可证，城建部门也已经受理，在程序上积极作为，但在实体上迟迟不予办理，致使王某造成材料损失达数万元。行政权的运用既然包括职权和职责两个方面，那幺行政机关就应积极切实保障公民、法人和其它组织的合法权益。可见，行政主体在程序上的作为，可以导致两种情况的存在，一种是实体上的作为，一种是实体上的不作为。因此说行政主体不作为是指在程序上有消极不作为的状态是不成立的。另根据自由裁量权收缩理论，在某些情况下，行政机关自由裁量幅度应该收缩，某些特殊情况下，就没有自由裁量权，只有积极作为的义务，不然这种行政不作为在实践中所造成的影响也是无法挽回的。比如申请劳动局办理工伤认定事宜，劳动部门迟迟不予办理等。审判实践中许多这种情况也是经行判决限期履行，而没有判决先是撤销该“违法行为”再限其重作。

　　三、行政不