对《物权法》第一编的反思

　　对《物权法》第一编的反思
　　李永军
　　(中国政法大学民商经济法学院,北京100088)
　　【摘要]我国《物权法》的颁布和实施是我国法律史上的一件大事,为将来的民法典奠定了基础。但是,就《物权法》本身来说,有许多规范制度是值得探讨和反思的。在第一编中,第一章的标题为“基本原则”,但其内容却不是基本原则,甚至没有包括所有的真正的基本原则,如“客体特定”原则等;第二章中没有贯彻物权的公示公信原则,而是采取登记生效与登记对抗双重模式,造成规范之间的不协调;第三章中,没有区分物权性救济措施与债权性救济措施,例如,《物权法》上的救济措施与《合同法》及《侵权责任法》上的损害赔偿如何区别适用?等等。这些都需要进行反思,以便在将来的民法典中进行完善。
　　[关键词]物权法;基本原则;登记生效;登记对抗;物权保护;公示公信
　　一、问题的提出
　　我国《物权法》自2007年3月16日通过至今已经两年有余,经过两年多的研究和思考,特别是经过接近两年(《物权法》自2007年l0月1日起施行)的司法实践,应当对于《物权法》有一个理性的思考和反思。但由于最近这两年以来,学者多将精力注重于侵权责任法的立法和研究,故对《物权法》的深刻反思尚未大规模展开。本文的目的在于唤起人们对《物权法》规范层面的重视,以利于在将来民法典制定时有所进步。尽管《物权法》的通过是我国法制史上的一个里程碑,是中国私法的重大进步,就这一点来说,仅仅是《物权法》的通过就足以载入史册,其“通过”本身的意义超出了其内容的意义。但是,作为学者,我们也不能不关心规范层面的体系构建。就《物权法》本身的规范体系而言,存在许多值得反思和改进的地方。由于本文集中反思《物权法》第一编的规范体系,我们就可以在这一编中找出一些特别有代表性的规范,作为反思的对象。例如,《物权法》第2条第2款规定的“物权”的概念与第三编第十四章规定的地役权就相冲突;《物权法》第二章规定的“不动产”登记的效力,就与后面具体物权的效力相互矛盾;《物权法》第106条规定的善意取得就与公示公信至少是重合;《物权法》第三章规定的“物权的保护”措施与合同法和侵权法上的救济措施没有区分等等。这些规范往往还被认为是创新,但这些相互矛盾的创新是否真的有充分的理由和自信?本文的目的就在于对于上述类似问题作出分析和评价。当然,我的分析和评价也仅仅限于规范层面,也许会被人说成是“学究”式样的研究,完全不了解当时的背景。但是,本文仅仅就事论事,目的就在于完善规范层面的问题。
　　二、对于《物权法》第一章“基本原则”的反思
　　(一)《物权法》第一章规定的是“基本原则”吗?
　　1．什么是基本原则?其性质如何?
　　关于什么是基本原则,学者间多有争议。徐国栋教授认为,基本原则应当具备两个基本属性:一是内容的根本性,二是效力的贯彻始终性。[1](P4)物权法的基本原则是表述物权法的基本属性和基本价值,为物权法所固有并对司法活动具有最高指导意义的标准,是物权法基本精神与基本价值的体现。
　　物权法基本原则具有强制性特征,是物权法的强行性规定。所谓强行性规定,是指不能由当事人自由选择而必须无条件地遵循的规定。强行性规定体现了社会的根本价值,对这些价值的不尊重或者破坏,将危害该社会赖以存在的根基。物权法基本原则的强行性特征,来自于其负载价值的根本性。而任意性法律规定的当事人自由选择的特征,来自于其负载价值的非根本性,当事人是否遵守不影响社会根本价值的维护。[1](P38)在物权法上,从表面上看,基本原则也是通过条文的方式表现出来,那么,物权法基本原则是不是法律规范,即有没有规范的特征呢?法律规范是对一个事实状态赋予一种确定的具体法律后果的规定。[1](P42)法律规范由行为规范与裁判规范组成,如果法律规范要求受约束的人以