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——以民事责任竞合为例 [关键词】 实体法；程序法；责任竞合；重叠合并 学界很少从微观层面探讨实体法与程序法的关系。实体规范可否直接转换为程序规范，在程序法中应如何适用实体法，诸如此类的问题在我们看来远没有实体正义和程序正义的关系那般宏大和重要。但从民事司法的实际状况观之，它们并非如我们想象的那样简单和无关宏旨。因为我们在这些问题上已出现严重的错误，并已实质性地危及当事人的诉讼权利和实体权利，而且错误还有扩散到其他法律的创制活动中的危险。本文的主旨就是要分析和排解此类错误，揭示其背后的原因，进一步厘清实体法和程序法的关系。由于目前这些错误主要集中在与责任竞合有关的程序问题上，所以本文的论述将以责任竟合为视角而展开。 一、实体法对程序法的入侵 众所周知，我国合同法是承认侵权责任与违约责任竞合的。与此相关的一个问题是：当事人可以在一个程序中就同一纠纷同时提起侵权之诉和合同之诉吗? 许多人会毫不犹豫地给出否定的回答，甚至有 人会认为根本就不应该提出这样的问题。 首先，法官们在遇到这种起诉时通常会要求原 告在两个诉之间作出选择。最高法院的态度大致也 是如此，其发布的《关于适用<中华人民共和国合 同法>若干问题的解释(一)》(以下简称《合同法 解释》)第30条规定：“债权人依照合同法第一百 二十二条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在 一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准 许。对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立 的，人民法院应当驳回起诉。①”法官们排斥这种起 诉方式的主要理由是《合同法》第122条，即“因 ①另有一个文件也常被认为持相同态度。即‘全国沿海地区 涉外、涉港澳经济审削工作座谈会纪要>(1988年)。但实际上。它 并没有明确否定在一个程序中提出二个诉困的做法。另外，它仅是 “纪要”，并非严格意义上的司法解释，其适用对象也仅是涉外案 件；而且它束被1991年‘民事诉讼法)所吸收。 当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益 的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责 任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”①《合 同法解释》第30条依据的也是此条文。 其次，实体法学界对这种起诉方式也普遍持排 斥态度。例如，有学者称“按照《合同法》第122 条受害人有权选择违约或侵权责任，意味着在发生 责任竞合的情况下受害人只能选择一项请求权，而 不能同时基于违约责任与侵权责任进行请求……在 绝大多数情况下，受害人选择一种对其最为有利的 方式提起诉讼，是能够使其损失得到充分补救 的。”…有人更直白地宣称： “我国《合同法》第 122条规定在违约责任与侵权责任发生竞合的情况 下，受害人一方可选择提起违约之诉或侵权之 诉。”【2’显然，他们否定侵权之诉和合同之诉并行的 依据也是《合同法》第122条。 令人担忧的是，这种排斥有被推广到侵权行为 法，推广到其它责任竞合情形的危险②。因为《中 华人民共和国侵权责任法草案专家建议稿》第12 条(下文简称为“建议稿第12条”)称：“既构成 侵权责任又违反当事人之间的合同债务的，受害人 或者死者的近亲属可以选择侵权责任或者违约责任 作为根据提出诉讼请求。既构成侵权责任又构成返 还不当得利请求权或支付无因管理费用请求权的， 受害人可以选择侵权责任或者返还不当得利、支付 无因管理费用的请求权提出诉讼请求。既构成侵权 责任又符合物权保护请求 |
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