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【论文内容摘要】商事仲裁兼具契约性和司法性,商事仲裁员既是民间法官又是服务提供者。作为民间法官,为完成其裁判争议的职能,仲裁员应当享有一系列与法官相同或类似的权力。同时,无论是作为民间法官还是服务提供者,仲裁员又负有一系列约定或法定的义务。 【论文关键词】商事仲裁,契约性,司法性,仲裁员 仲裁员的权力和义务问题是商事仲裁的一个重要理论和实践问题,既关涉仲裁庭能否顺利、高效地推进仲裁程序,又关涉能否有效地保护仲裁当事人的权利,实现其仲裁预期。然而,各国商事仲裁立法对此往往缺乏系统、完善的规定,学术界对此亦众说纷纭,不同学者从不同的角度列出不同的仲裁员权力义务清单。笔者认为,仲裁员究竟享有什么权力和承担哪些义务,应取决于仲裁员的身份及其行使的职能,取决于商事仲裁的性质。故本文拟从商事仲裁的性质人手,考查仲裁员的权力和义务。 一、商事仲裁的双重性质 (一)商事仲裁性质的相关理论探讨 关于商事仲裁的性质,学术界主要有四种不同的理论。一是司法权论,认为仲裁协议的效力、仲裁员的仲裁权限、仲裁裁决的效力及其承认与执行等都来自于法律的授权和认可,商事仲裁是国家司法权让与的结果。二是契约论,认为商事仲裁是基于双方当事人之间的协议设定的,仲裁程序是根据双方当事人的协议确定的,商事仲裁是履行当事人之间的解决纠纷协议的结果,对于双方当事人而言具有契约性质;仲裁庭的仲裁权来源于双方当事人的协议授权,仲裁庭与当事人之间也存在着契约关系。三是混合论,认为仲裁庭的权限来自于当事人的仲裁协议,但仲裁庭在裁决纠纷的过程中要遵守仲裁地国家的法律,商事仲裁既具有司法属性又具有契约属性。四是自治论,认为只有实事求是地考查仲裁的目的和作用,才能确定仲裁的真实性质;既不能把仲裁定性为纯司法性或纯契约性,也不能认为是二者的混合,商事仲裁具有自治性。司法权论的理论基础是,裁判权属于国家司法主权的范畴,只有国家才能行使。其实质就是认为“商事仲裁中仲裁庭是国家司法组织的一个部分,仲裁员的权力来自于当地的法律,仲裁裁决与法院判决具有同等意义”。【l一该理论的缺陷主要在于,将仲裁权与司法权、仲裁员与法官、仲裁裁决与法院判决相提并论,完全忽略了仲裁协议在仲裁中的作用和价值o JPl6契约论则强调仲裁源于当事人的合意,主张当事人享有无限的意思自治。其缺陷在于完全抛开法律对仲裁的认可和规制,忽略了仲裁的进行、仲裁员做出裁决以及仲裁裁决的承认和执行等无法脱离仲裁地法和裁决执行地法之控制的事实,忽视了当事人意思自治权源于有关国家法律认可的事实。[2】九7自治论则是试图在契约和司法权之外探究仲裁的目的和作用;从仲裁的起源等视角强调仲裁的超国家性质,其实质是企图逃避回答商事仲裁是否具有司法性和契约性这一本质问题。混合论极具代表性,在商事仲裁理论中占有较大的优势,其对商事仲裁双重性质的肯定是对商事仲裁理论的重要突破oD]PlO笔者亦认为,混合论有助于正确反映商事仲裁的性质和本质。但是,对其所依据的理由却不敢苟同,特别是商事仲裁的司法性并非源于商事仲裁受到国家法律约束之事实。 (二)商事仲裁双重性质的考查 1．商事仲裁的契约性质。对于商事仲裁的契约性质,目前尚无国家以立法形式予以正式确认。但近年来,很多法域的法院明确承认仲裁员与当事人之间存在合同以及由这种合同关系所导致的结果o[31咖1笔者认为,商事仲裁的契约性主要体现在以下两个方面: 首先,仲裁协议是商事仲裁的基础,当事人协议授权是仲裁员仲裁权的主要来源。现代各国仲裁立法、有关仲裁的国际公约和仲裁机构的仲裁规则无一例外地肯定,有效仲裁协议是仲裁的前提和基础。无仲裁协议便无所谓仲裁,即使有仲裁协 |
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