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王福友 ( 哈尔滨商业大学 法学院，黑龙江哈尔滨 1 5 0 0 2 8 ) [ 摘 要]侵权行为法立法过程中，将 “ 一般条款”作为规范模式是对其本意的误读，其本身是 对诸如诚实信用、公序良俗等民法基本原则的描述。从 “ 一般条款”转 向一般条款恰恰代表了侵权 法立法理念的创新 ，前者意味着规则中心主义 ，而后者意味着站在原则的高度去考虑规则，进一步讲 是以一种哲学关照的视角去检讨侵权立法的进路问题。如果过分强调 “ 一般条款”在立法中的地位， 不但无法实现我国侵权法从古典走向现代，更可能造成侵权行为法与民法总则之间关系的倒置。一般 条款立法理念的具体实现就是解决诚实信用原则对侵权法的适用问题 ，并从思想基础 、规范构成 、实 践运用等层面促进侵权法的现代化。 [ 关键词]一般条款；诚实信用原则 ；立法理念 一、“ 一般条款”在侵权行为立法中的误读 ( 一)作为规范模式的 “ 一般条款” “ 一般条款”在研究侵权行为法立法时被提及，主要是表征一种规范模式。 ① 即 “ 侵权行为 法一般条款是指在成文侵权行为法中居于核心地位的、作为一切侵权请求之基础的法律规范。 ” [ 1 ]( P 4 2 ) 、[ 2 ] ( P 2 4 8 )其显然没有对 “ 一般条款”作准确的阐释，如何认定 “ 一般条款” 存有异议。有学者突出 “ 一般条款”的 “ 全” ，强调其 “ 作为一个国家民法典调整的侵权行为之 全部侵权请求之基础，在这个条文之外不存在任何民法典条文作为侵权的请求权之基础” 。 [ 1 ] ( P 4 2 )以 《 法国民法典》为例，“ 尽管这个一般条款没有浓缩在一个法律条文之中，但是民法典 第 1 3 8 2条至第 1 3 8 4条第 1款无疑符合一般条款的基本要求：它们作为一个整体，反映了所有侵 ①“ 规范模式”一词乃本文作者在介绍相关研究成果时采用，主要考虑是，使用 “ 一般条款”这一概念的学者都实质是以 其指称 “ 法律规范” ，同时 “ 一般条款”又不属于完全意义上的 “ 立法模式” 。王泽鉴先生在同种意义上采用 “ 一般概括原则” 一词。拉伦茨等在描述德国侵权法立法体例时使用 “ 概括条款” 。王泽鉴： 《 侵权行为法》 ( 第一册 ) ，中国政法大学出版社 2 0 o 1年版，第4 5页。 无忧论文网 www.wypaper.com 权行为和准侵权行为的最重要的要件，而且构成了一切侵权请求的基础；在此之外不存在任何诉 因。在这样的模式下，无论是律师还是法官判断一个行为或者 ‘ 准行为’是否构成侵权，或者 说受害人是否应当得到救济，适用这个唯一的标准即可。 ” [ 1 ] ( P 4 4 )有学者则不强调 “ 一般 条款” ． 的 “ 全” ，而提出过错侵权的一般条款的问题。 [ 2 ] ( P 2 4 9 ) 、[ 3 ] “ 一般条款”的另一 标志应该是赋予受害人请求权。有学者认为，斯堪的纳维亚赔偿法如 《 芬兰赔偿法》第 2章第 1 条第 1项、瑞典赔偿法第 2章第 1条①，如果不是从加害行为的视角而是从赔偿请求权的视角来 看，其一般性规定应当被认为是 “ 一般条款” 。 [ 1 ] ( P 4 4)中国社会科学院拟定的侵权行为法 立法建议稿亦按照这一思路，对侵权行为法的 “ 一般条款”作出规定，“ 民事主体的人身或财产 受到损害的，有权依据本编的规定请求可归责的加害人或对损害负有赔偿或其他义务的人承担民 事责任。 ” ( 二)一般条款之本意 研究一般条款问题，首先应该明确其概念属性。法律概念的形成大约有两方面的途径，一是 被立法确认之概念，其通常属于规范性概念。 ② 该概念通常认为 “ 只具有 ‘ 规范价值’ ，而不具 有 ‘ 叙事价值’ ，盖法律概念之本来的功能在于规范其所存在之社会的行为，而不在于描写其所 存在之社 |
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