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——《国际私法中的先决问题研究》读后感 一、先决问题与法律适用分割论的含义 (一)先决问题与先决问题冲突 国际私法中的先决问题有称为附带问题，是指解决国际民事关系主要问题时必须先行解决的问题。这个概念在中国国内国私学界基本是没有争议的，同样没有争议的还有对先决问题构成要件的认识上，一般认为，先决问题的构成要件有三条，即主要问题依法院地国的冲突规范应当以某外国的法律为准据法；该问题本身具有相对独立性，可以作为单独的一项问题向法院提出，且具有调整该问题的冲突规范；该问题依法院地国冲突规范和依主要问题准据法所属国的冲突规范将会适用不同的法律并得出不同的结论，从而使主要问题的判决也不相同。 然而这样的定义和构成条件之间无论在逻辑上还是实践中都存在严重矛盾，前者承袭的是大陆法系关于先决问题的广义理解，后者又是采用了戴西关于先决问题的狭义理解，正是有鉴于两者的不同，有学者将后者称为“先决问题的问题”。而本文将在下述比较中对这两个概念有区别的使用。 (二)法律适用的分割论 法律适用的分割论，指一涉外法律关系若具有多元的 连接因素而使其法律性质得以分离时，依不同的法律性质 将该法律关系范围加以分割，并就分割后之各部分法律关 系或法律问题，依国际私法冲突规范就所牵连多数国家民 商法分别决定准据法，而不是一律适用单一的、同一的准 据法。它的特征在于：一个涉外案件中出现多个事项，且 各事项之间没有随附关系，因此要根据不同的冲突规范分 别处理。 二、先决问题和法律适用分割论的关系之我见 关于这个问题，理论上存在区别说和同一说两种学说， 笔者站在区别说…边，但对区别说所基于的理由持不赞成 的态度。 首先，区别说的第一个理由认为先决问题为发生主要 问题的前提条件，故有解决上的先后次序之分，先决问题 和主要问题间具有次序关系。分割法中的各个问题无解决 上的先后顺序，故各个问题之间为并列关系。这个理由的 内容本身是正确的，但作为两者区别的理由来提出却是错 误的，因为这是建立在不同层次上的比较结果，其根本不 存在可比性。 可以拿切蛋糕来做比喻，如下图：分别是蛋糕A和蛋 糕B． “蛋糕A”代表需要用分割论解决的问题，它的“切 块a”就是分割后的问题之一，“切块b”则是另一分割后 的问题，与a处于同样的地位，且这两者互相独立。“蛋糕 B”代表先决问题的主要问题，而为了切蛋糕而必须要用的 “切刀C”就是这个主要问题解决前首先要解决的先决问 题。其中，蛋糕A同蛋糕B为于同一层次，切块a切块b 和切刀C为于同一层次，因为，小写字母都是以大写字母 的产生为依据的。无忧论文网 www.wypaper.com 这样，问题就清晰了，对于区别论的理由一，即独立 和并列问题的区别，学者们相当于是将“切块a和切块b 之间的独立性”与“蛋糕B和切刀C之间的随付性”做了 比较，这种比较，正如笔者前文所指，是建立在不同层次 上的，是错误的。而正确的应当是将“切块a和蛋糕A之 间的关系”(关系1)与“切刀C和蛋糕B之间的关系”(关 系2)做比较，很明显，这两个关系都不是单单并列或是随 附可以表明的，它们的关系都是既独立(并列)又随附， 只不过是关系l更倾向于随附，关系2更倾向于独立。 当然，这里还要引出有些学者认为的区别说的另一个 理由，即先决问题存在实践上的先后性而分割论要解决的 问题不存在时间上的先后性。这个理由同样是犯了上述比 较不同层的错误，a和A相比。先后是显而易见的。其次， 区别论的理由之三，主要问题为双方当事人所争执的问题， 先决问题只是于解决主要问题时附带地被提出，经适用分 割法所分割出的各个问题接为双方当事人所争执问题之一 部。笔者认为，这条理由很是牵强，先决问题虽然是附带 地被提出，但这不妨碍它成为双方当事人所争执的 |
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